【錦心繡口】

【資料圖】

一些上市公司內部控制失靈，主要體現在對董事長等關鍵少數缺乏有效監督，甚至形成控股股東與上市公司的人格混同。

熊錦秋 熊蔚園

今年以來截至4月5日，證監部門共開出29張信披違法罰單，涉及資金占用和違規擔保的有21張。筆者認為，要著力解決上市公司資金占用和違規擔保問題。

解決資金占用、違規擔保問題的一個重要政策指引，是2020年國務院《關于進一步提高上市公司質量的意見》，其中提出對已形成的資金占用、違規擔保問題，要限期予以清償或化解；對限期未整改或新發生的資金占用、違規擔保問題，要嚴厲查處，構成犯罪的依法追究刑事責任；依法依規認定上市公司對違規擔保合同不承擔擔保責任。

值得指出的是，擔保行為不是公司法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以股東大會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。2019年《九民紀要》規定，法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，法院區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力。現實中，對于沒有經過合法程序的違規擔保，上市公司可向法院提訴、認定違規擔保合同無效。

控股股東等資金占用、違規擔保，往往秘而不宣，這并非簡單的信披違規問題，而是損害公司和中小股東利益的背信行為；對此除了對其中信披違法違規行為予以行政處罰外，民事追責也很重要。對資金占用行為，上市公司可向實控人等追償；證監機構、法院、公安、地方政府等相關部門在各自業務范圍內，可督促實控人及其關聯公司，盡快償還占用資金。上市公司法定代表人違規擔保若造成上市公司損失，按規定公司可請求法定代表人承擔賠償責任。

如果上市公司由于控股股東等資金占用、違規擔保而最終出現損失，公司怠于起訴追究其責任時，連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以發起股東代表訴訟。此外，對在大股東資金占用、違規擔保中負有責任的董監高，股東也同樣可發起訴訟，向其追究連帶賠償責任。而且對于資金占用，按規定控股股東等原則上應以現金清償。

對資金占用、違規擔保也應注意追究刑事責任。《刑法》第169條規定了“背信損害上市公司利益罪”，上市公司董監高實施資金占用、違規擔保等背信行為，或控股股東等指使上市公司董監高實施這些行為的，可依照該條追究刑責。

按規定，只要占用資金和違規擔保對上市公司形成事實上的損害，且直接經濟損失在150萬元以上、或致使公司股票終止上市或多次被暫停上市的，就符合追究該罪的門檻。有刑事責任作為強力威懾，破解資金占用和違規擔保問題才更有保證。

資金占用、違規擔保問題之所以發生，根源還是上市公司的內控存在問題。《企業內部控制基本規范》規定重大事項實行集體決策，任何個人不得單獨決策。2009年該《規范》在上市公司范圍內施行，就上市公司而言，董事長不能單獨對重大事項進行決策，必須經過董事會集體決策。如果上市公司都能按照《規范》等框架來運作，公司治理水平就能有相當保證，問題就是相當多的制度只是停留在紙面上、執行不到位。

一些上市公司內部控制失靈，主要體現在對董事長等關鍵少數缺乏有效監督，甚至形成控股股東與上市公司的人格混同。因此，上市公司應強化內部控制等規章制度執行落實，監事會、獨立董事、公司員工依照法律法規授權，各盡其責，對董事長、實控人、董事、高管等形成內部監督和有效約束，推動公司形成民主決策機制。

當然，完善上市公司內控機制，也應充分發揮股東監督作用。一方面其它股東可對控股股東進行監督、必要時付諸法律行動，積極依法維權；另一方面，股東大會是公司的最高權利機構，股東大會要審議和設計好公司內控制度，引導監事會、獨立董事發揮好對控股股東等監督約束作用，提升內控有效性，及時發現控股股東“家天下”、損害上市公司利益的行為，保護股東利益。

（作者系資本市場資深研究人士）

本報專欄文章僅代表作者個人觀點。